Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Державного підприємства «Гарантований покупець» (надалі – «Гарантований покупець»), держпідприємство станом на 01 квітня 2020 року мало заборгованість перед виробникам електроенергії з ВДЕ в розмірі орієнтовно 34% за лютий 2020 року. Ще зовсім недавно Гарантований покупець також мав суттєві борги за останні місяці 2019 року.
Прострочення оплат зі сторони Гарантованого покупця неабияк турбує виробників електроенергії з ВДЕ. З одного боку, Гарантований покупець наполягає на тому, що прострочення в платежах відбувається не з його вини, а у зв’язку із недосконалою системою бюджетування Гарантованого покупця та недоотриманням коштів від Укренерго. Саме через це, виробникам пропонували укласти додаткові угоди про розстрочення заборгованості для уникнення дефолту Гарантованого покупця та колапсу на ринку електричної енергії України. В той же час, потрібно розуміти, що недоотримання коштів виробниками може також суттєво впливати на зобов’язання останніх перед їх кредиторами та контрагентами і може призвести до дефолту за кредитними договорами. Тому цілком закономірно виникає питання щодо способів відстоювання своїх порушених прав та відшкодування збитків.
Нагадаємо, що чинна редакція РРА передбачає можливість вирішення спорів між виробником та Гарантованим покупцем в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка) або в господарському суді України.
Генеруюча компанія може передати спір на розгляд до арбітражу за умови, що такий виробник в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями та під час укладення РРА такий виробник зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, та сплачує внески для створення спеціального фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат Гарантованого покупця. Такі внески сплачуються протягом всього строку дії РРА незалежно від використання права на вирішення спорів у міжнародному арбітражі. Розмір внесків визначається Регулятором як частина чистого доходу виробника та не може перевищувати 1 % його чистого доходу.
Ті виробники, котрі мають попередні редакції РРА вже отримують від Гарантованого покупця додаткові угоди про приведення РРА у відповідність до чинного законодавства та заяву про вибір порядку вирішення спорів (арбітраж або господарський суд України). Відмовитись від підписання вказаних додаткових угод та заяв виробники не можуть, оскільки така відмова буде вважатись ініціюванням розірвання РРА.
Перші перемоги інвесторів в судових спорах з Гарантованим покупцем
Вже є перші спори з Гарантованим покупцем в національних судах та судові рішення на користь виробників.
Наприклад, у справі 910/9882/19, сонячна електростанція звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Гарантований покупець» про стягнення заборгованості, пені та 3 % річних, у зв’язку із простроченням оплат за РРА зі сторони Гарантованого покупця.
Після порушення провадження у справі Гарантований покупець погасив заборгованість перед виробником у повному обсязі та стверджував про відсутність підстав для стягнення 3% річних та пені з огляду на відсутність його вини у простроченні виконання зобов`язання, зважаючи на специфіку правовідносин сторін та джерел отримання ним коштів для здійснення розрахунків з виробниками електричної енергії за «зеленим» тарифом.
Суд такі пояснення до уваги не взяв та вказав, що Гарантований покупець зобов`язаний своєчасно здійснювати розрахунки з позивачем щодо оплати вартості прогнозного обсягу електричної енергії за «зеленим» тарифом з врахуванням платежів, пов`язаних з неналежним виконанням зобов`язання, а відсутність коштів та неналежне виконання зобов`язань перед відповідачем третіми особами не є підставою для звільнення відповідача від виконання встановленого чинним законодавством за умовами укладеного сторонами договору зобов`язання.
Такої ж позиції в подальшому дотримався і апеляційний суд. В підсумку з Гарантованого покупця було стягнуто 3% річних та пеню.
Реструктуризація «зеленого» тарифу як рішення проблем відновлювальної генерації
Для вирішення проблеми дефіциту Гарантованого покупця, Міністерство енергетики запропонувало реструктуризацію «зелених» тарифів, яка, серед іншого, має передбачати зменшення строку дії укладених pre-PPA. Виробники, які уклали pre-PPA до 31 грудня 2019, матимуть право на «зелений» тариф за умови введення об’єкта в експлуатацію: для СЕС – до 01 липня 2020 р.; для ВЕС – до 01 січня 2021 р; для інших технологій – протягом 3 років з дати укладення pre-РРА.
Отже, не зважаючи на заяви представників держави, про те, що ретроспективних змін в сфері державної підтримки виробників електроенергії з ВДЕ не буде, можливе зменшення строку дії укладених pre-PPA все ж є тривожним сигналом для тих кандидатів у виробники, які інвестували у розвиток проектів або навіть вже розпочали будівництво, однак об’єктивно не встигнуть ввести станції в експлуатацію у вказані строки. Виходячи із запропонованої норми проекту закону, ті кандидати у виробники, які не встигнуть здати в експлуатацію свої об’єкти у визначений строк не матимуть права на державну підтримку за «зеленим» тарифом. Такі виробники зможуть взяти участь в аукціоні з розподілу квоти підтримки або укласти прямі угоди на ринку двосторонніх договорів за ринковими цінами на електричну енергію.
Україна на законодавчому рівні гарантує, що для суб’єктів господарювання, які виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії на введених в експлуатацію об’єктах електроенергетики, буде застосовуватися порядок стимулювання виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії, встановлений на дату введення в експлуатацію відповідних об’єктів. У разі внесення змін до законодавства, що регулює порядок стимулювання виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії, суб’єкти господарювання можуть обрати новий порядок стимулювання.
Втім, вказана норма поширюється лише на виробників, але не на кандидатів у виробники електричної енергії. Цілком зрозуміло, що такий розвиток подій для переважної більшості інвесторів буде неприйнятним.
Міжнародний досвід у вирішенні спорів інвесторів з державами
Міжнародний досвід в питаннях порушення державами гарантій, наданих інвесторам в сфері відновлювальної енергетики, показує, що останні доводять в арбітражах порушення своїх обґрунтованих очікувань на стабільний регуляторний режим у той час, коли були зроблені інвестиції.
Україна, як і країни-члени Європейського Союзу, є стороною Європейської Енергетичної Хартії (надалі – «Хартія»). Положення Хартії передбачають забезпечення справедливого і рівного режиму для інвесторів, стабільних, рівноправних, сприятливих та гласних умов для інвесторів, та концепцію розумних очікувань, що в сукупності є ключовими у розгляді подібних арбітражних спорів.
Рішеннями у арбітражних справах Eiser Infrastructure Ltd. and Energia Solar Luxembourg S.à.r.l. v. Spain, ICSID Case No. ARB/13/36; Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2; CMS Gas Transmission Company v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8 було виведено стандарт справедливого і рівного режиму для інвесторів, одним з елементів якого є прозорість та стабільність регулювання, що включає обов'язок поважати розумні і обґрунтовані очікування інвесторів, приділяли особливу увагу прозорості, послідовності та розумності у впровадженні змін до існуючого регулювання в енергетиці, а також діяти у раціональний та передбачуваний спосіб таким чином, щоб не впливати негативно на основні суттєві очікування інвесторів, які беруться ними до уваги, коли вони приймають рішення про здійснення інвестицій.
Плани уряду щодо можливих змін в системі підтримки виробників з ВДЕ вже зараз дають доволі чіткий сигнал інвесторам, що їх очікування на стабільний та передбачуваний режим в Україні не справдяться. Очевидно, що у такому разі єдиним виходим для іноземних інвесторів буде звернення в українські суди або до міжнародних арбітражів, враховуючи наявну судову практику з таких спорів.
Максим Лебедєв
Партнер GOLAW, адвокат
Тарас Литовченко
Радник GOLAW, адвокат
