Інвестиційний арбітраж
Підстави
Двосторонні інвестиційні угоди з Російською Федерацією, зокрема, Двостороння інвестиційна угода між Україною та Російською Федерацією від 27 листопада 1998 року та норми міжнародного права.
Вид шкоди, що відшкодовується, та оцінка шкоди
Прямі та непрямі збитки, тобто:
- повна ринкова вартість активів, що постраждали від дій РФ;
- упущена вигода, яка, ймовірно, була б отримана в ході звичайного ведення бізнесу, якби не було б порушення.
Також моральна шкода, заподіяна особі, включно з компенсацією за заподіяну шкоду, що призвела до душевних страждань, образи почуттів, приниження, сорому, втрати соціального становища або шкоди, заподіяної репутації.
Шкода оцінюється за міжнародними стандартами, що означає більш повну суму присудженої компенсації.
Перспективи рішення
Починаючи з 2014 року, формується практика розгляду справ інвесторів проти Російської Федерації, пов’язаних з окупацією Кримського півострова на підставі застосування міжнародно-правової концепції «ефективного контролю».
Арбітражні суди, які розглядали справи, пов'язані з кримськими активами, виробили підхід до застосування інвестиційних договорів за межами території, на якій держава здійснює свій законний суверенітет. «Кримські справи» можна екстраполювати на Схід та Південь України, над якими Росія здійснює фактичний контроль або які були «офіційно» анексовані Росією.
Враховуючи таку практику інвестиційних арбітражів, розвиток міжнародного публічного права та його застосування, є перспектива ухвалення позитивних рішень на користь українських інвесторів.
Визнання та виконання рішення
Рішення інвестиційного арбітражу визнається і виконується без перешкод практично в будь-якій юрисдикції на підставі Нью-Йоркської конвенції, учасницями якої є майже всі держави.
Також існує можливість «продати» арбітражне рішення зі знижкою спеціалізованим фондам, що означає швидку монетизацію арбітражного рішення.
Строк – від 3 до 5 років
Механізм: Український суд
Підстави
Українське законодавство.
Вид шкоди, що відшкодовується, та оцінка шкоди
Прямі та непрямі збитки, а також моральна шкода.
Оцінка шкоди проводиться за національними стандартами, в основі яких більш консервативні методи оцінки шкоди, що означає потенційно меншу суму присудженої компенсації.
Перспективи рішення
Починаючи з 2022 року, в Україні формується практика, де суди задовольняють позови про стягнення шкоди з РФ, обґрунтовуючи свої рішення неможливістю застосування судового імунітету РФ на підставі грубого порушення нею норм міжнародного права.
Визнання та виконання рішення
Cуттєвим недоліком рішень українських судів є відсутність практичного механізму їх визнання та виконання, а отже, стягнення компенсації в силу імунітету РФ.
Строк – кілька місяців
Механізм: Міжнародний реєстр збитків, завданих збройною агресією Російської Федерації (Реєстр)
Підстави
Реєстр був створений згідно з Резолюцією CM/Res (2023)3 «Про встановлення Розширеної часткової угоди про Реєстр збитків, завданих агресією Російської Федерації проти України» на Саміті очільників держав та урядів Ради Європи, який пройшов 16-17 травня 2023 року у Рейк'явіку, Ісландія.
Реєстр є частиною Міжнародного компенсаційного механізму, який передбачає створення Комісії з розгляду заяв та Компенсаційного фонду.
Реєстр не розглядає отримані заяви по суті, не оцінює їхню вартість і не призначає жодних виплат. Це будуть функції Комісії та Компенсаційного фонду.
Види шкоди, що відшкодовується
Подати заяву до Реєстру можуть: юридичні (зокрема іноземні) та фізичні особи, держава Україна (зокрема, органи влади, а також державні підприємства).
Початковий запуск Реєстру зосереджено лише на одній категорії – пошкодження чи руйнування житлового нерухомого майна фізичних осіб, тож подати заяву поки що можуть лише фізичні особи.
Згодом буде доступне відшкодування шкоди щодо:
- позбавлення здоров’я і життя, катування
- економічних збитків, втрати майна і доходів
- вимушеного переміщення осіб.
Юридичними особами можуть бути подані заяви про пошкодження або знищення майна та інших активів, позови про відшкодування інших економічних збитків, таких як втрата контролю над майном на тимчасово окупованих територіях, переміщення (евакуація) бізнесу, а також витрати на гуманітарну допомогу.
Відшкодовується шкода, що спричинена після 24 лютого 2022 року на території України в її міжнародно визнаних кордонах, що поширюються також на її територіальні води.
Процедура подачі заяв
Заява подається через застосунок «Дія» безкоштовно.
Заявники повинні будуть подати відомості, що ідентифікують їхню особу, а також докази, що підтверджують настання збитків, втрату чи шкоду, про які йдеться.
Реєстр співпрацюватиме з урядом України з метою створення підтримки заявників у поданні заяв.
Строк. Обмежень щодо строків подачі заяви до Реєстру немає.
Строки створення наступних етапів механізму поки не визначені
Механізм: Національна програма єВідновлення
Підстави
Закон України «Про компенсацію за пошкодження та знищення окремих категорій об’єктів нерухомого майна внаслідок бойових дій, терактів, диверсій, спричинених збройною агресією РФ проти України, та Державний реєстр майна, пошкодженого та знищеного внаслідок бойових дій, терактів, диверсій, спричинених збройною агресією РФ проти України».
Види майна, за які надається компенсація, та оцінка розміру компенсації
За програмою компенсація надається за майно, яке було зруйноване або пошкоджене після 24 лютого 2022 року, знаходиться на території України, де не ведуться активні бойові дії та не на тимчасово окупованих територіях.
- Одноквартирні будинки,
- Будинки садибного типу, дачі, котеджі
- Зблоковані будинки з окремими квартирами, що мають свій власний вхід
- Квартири у багатоквартирних будинках, але лише у разі, якщо місця загального користування не пошкоджені.
Розмір компенсації визначається Комісією з розгляду питань щодо надання компенсації за знищені об’єкти нерухомого майна окремо для кожного пошкодженого об’єкта відповідно до спеціального чек-листа з визначення розміру компенсації для відновлення пошкодженого об’єкта нерухомого майна, що заповнюється за результатами огляду такого об’єкта. Розмір компенсації не перевищує 500 тис. грн.
Процедура подачі заяв
Заява подається через застосунок «Дія» безкоштовно.
Подачі заяви передує подача інформаційного повідомлення про пошкоджене та знищене нерухоме майно через «Дію» або ЦНАП. Порядок подання такого повідомлення встановлено постановою КМУ від 26 березня 2022 р. № 380.
Важливо, аби пошкоджений об’єкт було внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Строк отримання компенсації – до 1 року
Висновки та практичні аспекти
Інвестиційний арбітраж
- можливість отримання найбільш повної суми компенсації за нанесену шкоду
- висока ймовірність визнання та виконання рішення на підставі міжнародної конвенції
- можливість залучення інвестиційних фондів (TPF), що надають фінансування участі в інвестиційному арбітражі в обмін на отримання частки надходжень від майбутніх арбітражних рішень
- строки від 3 до 5 років
- ціна від 3,5 до 6,5 млн євро
Український суд
- позов до українського суду про відшкодування шкоди, завданої війною, подається безкоштовно
- з 2022 року сформувалась судова практика щодо задоволення позовів про стягнення шкоди, завданої війною
- відсутність практичного механізму визнання та виконання рішень українських судів, з огляду на імунітет РФ
Міжнародний реєстр збитків, завданих збройною агресією РФ
- подання заяви відбувається через «Дію» безкоштовно
- при поданні заяви в Реєстр, заявники повинні будуть подати докази, які ідентифікують їхню особу, та докази, які підтверджують існування шкоди
- відшкодовується шкода, завдана лише після 24 лютого 2022 року на міжнародно визнаній території України
- станом на зараз, лише фізичні особи можуть подати заяви лише щодо руйнування житла фізичних осіб, проте згодом можна буде подавати заяви про відшкодування економічних збитків, доходів та іншого майна
- є лише першим кроком створення Міжнародного компенсаційного механізму, тож створення цього механізму ще займе певний тривалий час перш ніж механізм повноцінно запрацює
- при прийнятті рішень стосовно прийнятності заяви Рада Реєстру може брати до уваги рішення національних або міжнародних судів, але не зобов’язана їх враховувати.1 Це означає, що подача заяви та участь в інвестиційному арбітражі не перешкоджають одне одному і є паралельними процесами
Національна програма «єВідновлення»
- подання заяви відбувається через «Дію» безкоштовно, але подачі такої заяви передує подача інформаційного повідомлення про пошкоджене майно
- доступна для компенсації пошкоджень та руйнувань лише певних категорій житла лише фізичних осіб, які відбулись після 24 лютого 2022 року
- отримавши компенсацію за знищене нерухоме майно, отримувач компенсації укладає з державою договір про відступлення права вимоги до РФ щодо відшкодування шкоди за знищений об'єкт нерухомого майна
- сума компенсації становить максимум 500 тис. грн.
Висновки
Враховуючи аналіз наведених механізмів, позов до інвестиційного арбітражу виглядає найефективнішим способом відшкодування шкоди, адже практично немає обмежень стосовно шкоди, за яку можна отримати відшкодування, а також висока ймовірність визнання та виконання цього рішення в іноземній країні, де знаходяться активи держави-агресора. Висока вартість інвестиційного арбітражу може бути покрита TPF, які останнім часом проявляють все більшу зацікавленість у фінансуванні інвестиційних позовів. Зрештою, держава-агресор захоче повернутися в цивілізовані рамки відносин у світі, тож для відновлення міжнародних відносин та свого становища у міжнародному товаристві, їй потрібно буде виконати рішення міжнародних арбітражних трибуналів.
По подальшу інформацію звертайтеся, будь ласка, до Олександра Мартиненка, Партнера, olexander.martinenko@kinstellar.com, Данила Волковецького, Керуючого юриста, danylo.volkovetskyi@kinstellar.com, або Олександри Удовенко, Юристки-студентки, oleksandra.udovenko@kinstellar.com +380 44 490 9575.
Вищезазначене не є юридичною консультацією і не створює відносин "юрист-клієнт" між Kinstellar та будь-яким одержувачем. Цей матеріал призначений виключно для маркетингових цілей. Він не може бути переданий будь-якій іншій особі або опублікований у будь-який спосіб без нашої згоди. Ми не несемо відповідальності за зміст цього документу, однак він може бути використаний будь-яким одержувачем.
